主题：第一次预约买房 你敢交定金吗?

   当你看到一个户型好、价格实惠、地段合适的房子，你肯定心动得不假思索的预定，然后开发商让你交几万元的定金并告诉你要按时来签正式的买卖合同，你却不知，你交的定金可能永远拿不回来了……

   对于以上案例涉及的具体问题笔者进行以下讨论：

   二、如何辨认穿上“马甲”的定金？

   1、在以上的案例中“蒋某与中铁公司约定在签订认购书当日向中铁公司交付认购金20000元。若逾期未签订买卖合同，则中铁公司有权单方解除该认购书，并可将上述房产另行出售，已交付的认购金不再返还。”里面提到的认购金属于什么性质？是合同的预付款还是具有担保性质的定金？不同的性质将直接导致法律后果的不同。因此对这些“认购金”性质的判断至关重要。

   实际上，这个问题在很多实践案例中都出现过，开发商往往对其进行五花八门的包装，有的称为认购金、预约金、定金等。要判断这个款项的性质笔者建议采用首先判断其是否属于定金，然后进行排除。根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金具有担保性质，常以明示的方式表示，比如明确指出为“定金”或“如不履行债务，给付定金的一方丧失返还定金请求权，接受定金的乙方则双倍返还定金”。同时定金必须交付才能成立。而在本案中对此“认购金”的约定完全符合定金罚则的规定，同时蒋某已交付完毕，应当属于定金。

   三、一切非正当的理由都会让你的定金打水漂

   一旦认购人未如约签订买卖合同，定金应当怎么退还？由谁来退？

根据《最高院商品房买卖合同司法解释》第四条“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”此条明确了，若是一方原因导致未订立买卖合同应按定金罚则处理。

   本案中，蒋某在明确承诺对买卖合同内容无异议的情况下，又主张对部分条款进行修改，实质上属于以上规定中“一方当事人的原因”导致未签订合同。因此“认购金”不应退还蒋某。

   实际上，在实践中要认定“一方原因”及“不可归责当事人双方的理由”都是很难的。在这个最高人民法院创设的这种预约合同中，还没有统一的定性标准，更多的是靠法官的审判经验和自由心证，这就导致了不同法院对同类问题有迥异的判决。其次，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，直接将作为消费者的认购人打入弱势的处境。事实上，由于目前我国法院审判对事实的认定更多的是靠“谁对自己主张不能举证，那就应承担不利的法律后果”的规则。在这类案件中，认购人的证据大多数是掌握在开发商手里，除了正式的买卖合同会在房管部门进行备案登记，其他的文件资料都是开发商自己掌握，开发商对此类证据的修改也非常便利。认购人对此只能吃哑巴亏，乖乖的让开发商“赚取”所交的几万元定金了。

   针对以上条款中“一方原因”的定义，笔者认为这种“原因”应当是由一方自身造成的，而且这种原因是不正当的，是一方可以把控的。因这种理由未签订买卖合同理应由一方承担。而“不可归责双方的原因”，更应当体现为这种原因是双方当事人无法预料，也无法处理的。当然这两种情况具体的区分还需要法律及司法解释作出更为明确的定义，制作统一的认定标准。作为预购当事人，在签订此类预约合同时务必留存与开发商磋商的相关证据，对即将签订的买卖合同等文件要注意看清与认购合同中约定的相关内容是否一致，尽量自己留存一份。